• 美国“301调查”引发的国际贸易救济措施的思考 不要轻易放弃。学习成长的路上,我们长路漫漫,只因学无止境。


      “301调查”源于美国《1974年贸易法》第301条。根据该条款,美国可以对被认定有不公平行为的国家采取提高关税、限制进口等报复措施。该调查由美国自身发起、调查、裁决、执行,一度成为美国应对与别国贸易摩擦“最后的武器”。但在1994年世界贸易组织(WTO)正式成立后,美国发动单边制裁案例的数量和频率显著削减。   美国最近一次对中国进行此项调查发生在奥巴马任期内。2010年,美国政府宣布接受美国钢铁工人联合会的请万博manbetx网页版,万博manbetx登录版,万博三九求,对中国清洁能源有关政策和措施启动“301调查”,调查涵盖中国风能、太阳能、高效电池和新能源汽车行业的154家企业。   此次“301调查”的调查对象是什么   此次“301调查”剑指中??的知识产权保护领域。8月14日,美国总统特朗普向美国贸易代表处发布了一份文件,文件内容主要包括:“在知识产权、创新以及科技方面,中国执行的法律、政策以及采取的行动可能鼓励或者要求向中国的公司转让技术和知识产权,这可能会对美国经济利益产生负面影响。这些法律、政策和行为可能涉及限制美国出口,剥夺美国公民因为创新而应该获取的报酬,把美国的工作机会转到中国,并且导致贸易逆差,还有可能破坏美国的制造业、服务业以及创新性。”特朗普在此份文件中还做出指示,称“美国贸易代表办公室应该决定是否对这些可能存在不合理和歧视甚至危及美国知识产权、创新和科技发展的中国法律、政策以及行为进行调查。”   其实,中美在知识产权方面的争端由来已久,美国历史上曾对中国动用5次301条款。在1990年,美国就将中国升级列为“重点观察国家名单”,并分别在1991年4月、1994年6月以及1996年4月三次对中国知识产权实施“301调查”,最终通过谈判分别达成了三个知识产权协议。1991年10月还对中国发起了市场准入的“301调查”,主要针对中国对美国商品进入中国市场设置不公平壁垒问题,在1992年谈判达成协议。2010年10月,美国针对中国清洁能源政策措施启动“301调查”。   彼得森国际经济研究所的加里?赫夫鲍尔称,这次调查“在意料之中”。美国希望发现不公平贸易行为的证据,但不清楚特朗普政府在此之后会采取什么样的跟进措施。下一步可能的举措包括向世界贸易组织(WTO)进行申诉,或者决定采取单边行动。当然采取单边行动可能来的更快。赫夫鲍尔认为,美国惩罚措施的对象则可能瞄准一些具体的公司或者更大的范围。而这将决定中国的反应强度。   在美国贸易代表办公室公布的文件中,此次调查的范围主要包括:   一、中国政府是否利用一系列的手段,包括通过含糊或者秘密的许可、开办合资企业的要求、外资权益限制等方式干涉美国公司在中国的运作。这样做的目的是强迫美国企业去转移技术。   二、中国政府是否通过发放牌照以及技术协商等方式迫使美国企业放松对于技术的控制,是否通过非市场手段下令转让技术。   三、中国政府是否直接或者帮助一些中国公司通过系统投资并购的手段收买美国公司及其资产,以获取先进技术以及知识产权,最终谋求大规模的技术转移。   四、中国政府是否支持入侵美国商业机构电脑系统的行为,通过黑客手段盗取知识产权以及商业机密。   此次“301调查”中中方主要抗辩点   除了德和衡律所自己撰写评论外,我们也为美国中国总商会提供评论撰写咨询。在此次301调查听证会召开前,我们搜集、整理并统计了截至9月28日24时各方代表提交的评论,共计45份。其中,来自中国的或明确含有中国主题概念(“中字号”)的只有8家。提交评论的共4家律所中仅有1家中字号,也就是德和衡律师事务所华盛顿分所。   中字号机构提交的评论主要针对以下几点进行了反击:   首先,中国政府在知识产权方面的法律法规并非是不合理的、歧视性的。在专利法方面,自1985年中国首部专利法颁布至今,专利法已经进行了三次修订,第四次修订预计在今年年底完成。与此相对应的是专利申请的增多,2015年中国知识产权局共接受申请1,101,864份,比上一年提高18.7%。商标法方面,2013年商标法经历了第三次修订,对商标的保护得到了进一步提高,商标申请数量逐年提升,商标案件数量保持每年2%-3%的增速。在著作权方面,“十二五”期间,著作权相关行业对国民经济增长贡献突破7%。相应地,诉讼程序进一步加强了对著作权的保护,知识产权法庭的设立、对外国知识产权的特殊保护法律法规的出台等,进一步提升了中国知识产权保护的水平。正如在听证会发言的来自中国知识产权协会的金海军先生所说,“平心而论,世界上没有其他任何一个国家在如此短的时间内在知识产权保护领域有如此大的进步。”   在中国企业海外并购方面,我们需要明确政府的方针政策主要起指导性作用,而非强制企业执行。中国企业大多是出于商业考虑来美投资,并在投资过程中遵守美国法律法规,包括知识产权方面的相关规定。   在技术转移方面,中国政府恰恰是出于知识产权保护的目的制定了相关的法律法规,此类行为、政策及实践中没有呈现出不合理或歧视性的情况,没有为美国在华企业带来经济负担或不合理限制。而且,美国企业进行技术转移的决定是基于中美双方平等、资源的基础上,出于商业利益的考虑在协商中作出的。与美方主张的恰恰相反,中国中央政府明确表示禁止地方政府强制外国企业进行技术转移。在技术转移方面,遭受美方较多攻击的还有《中华人民技术进出口管理条例》这份法律文件。美方认为,该条例中的某些规定不合理地保护了中国企业。事实上,该条例并非“为了保护中国企业而保护中国企业”,而是为了保护国际科技转移协商中的弱势一方,这也是各个国家对待此问题的一致做法,属于国际惯例。   在中国的采购政策方面,虽然中国的采购政策确实有利于本土企业,但是这是国际通用做法,且在WTO框架内,并无不合理之处。不久前,美国特朗普发布“买美国货,雇美国人”的行政令,并将7月17日定为“美国制造周”,希望通过这一行动促进美国制造业发展。华盛顿政府的这一政令同时要求美国行政机构在政府采购时优先考虑美国本土企业。美国政府自身尚且在政府采购方面保护本国企业,又有何立场来抨击中国政府采购政策?   在网络信息安全方面,美方认为中国政府缺乏对网络信息安全的保护,导致在华美国企业的相关利益受损。其实,网络信息安全问题不仅仅存在于中国,更广泛存在于世界每个国家,是中国、美国共同面对的挑战。中国虽然是世界上最大的经济体之一,但仍应明确其发展中国家的身份,在处理此类问题时应当加强中美合作,共同抵制网络攻击和基于此产生的侵犯知识产权、商业秘密的行为。   在美国企业在华投资限制方面,美方代表多次提到《外商投资指导目录》,该目录在某些行业的限制性规定被解读为在某些关键行业强制外国投资者与中国企业建立合资公司,从而使得中方在谈判中获得优势地位和更多的话语权。   “301调查”引发的思考:中国发展及国际贸易争端   产业结构调整   产能过剩是当前我国制造业面临的主要发展瓶颈之一。在全球金融危机后大规模经济刺激政策的带动下,我国出现了从传统产业到战略性新兴产业的大范围产能过剩,这直接威胁到经济“新常态”下宏观经济的稳定运行。鉴于我国制造业产能过剩是多重因素综合作用的结果,化解产能过剩也要多管齐下。以中亚国家为例,在中亚五国中,即使是像哈萨克斯坦这样经济实力相对较强的国家,其经济发展也主要是依赖能源出口,国内制造业发展依然比较落后。在全球油价大幅下挫的背景下,为提振经济,哈萨克斯坦政府提出了“光明大道”经济振兴计划,重点建设基础设施,这无疑会给目前我国处于产能过剩状态的钢铁、水泥、平板玻璃、电力、轮胎等行业提供发展机遇。   “一带一路”政策   在这种背景下,我国政府提出了“一带一路”的倡议,将向“一带一路”相关国家转移产能成为化解制造业产能过剩的新路径。与此同时,“一带一路”沿线国家以发展中国家和地区为主,普遍面临工业化发展任务,具有广阔的市场吸收空间。在贸易战略方面,有利于形成中国全方位对外开放的新格局,建设一个包容性很强的互利互惠平台。共建“一带一路”的核心任务是发展经济,通过巩固、扩大我国与中亚、东南亚等沿途国家和地区彼此相互开放这样的局面,互利合作,形成公平、统一的市场竞争环境,促进各种资源的自由流动,不断扩大经济发展规模和总量,优化经济结构,造福于沿途各国人民。   对中国企业“走出去”的影响   但是,在中国企业积极“走出去”,抓住机遇的同时,也应当充分意识到潜在的风险,并提前做好准备。   首先,“走出去”的同时,企业可能面临相关知识产权诉讼,包括作为原告及被告两个方面。资料显示,2016年,申请人在中国首次提交专利申请后,又在“一带一路”沿线国家(不含中国)提交的4834件专利申请中,85%的申请人是中国企业。从上述数据可以看出,我国企业为“一带一路”沿线国家提高技术创新水平作出了贡献,但同时也应注意到,我国企业提交专利申请的主要目标国家集中在印度、俄罗斯、新加坡等少数国家,在其他大部分国家的专利申请量和授权量较少,尚不足以形成完善的专利布局。由于发达国家企业已经在“一带一路”沿线国家开展了较为完善的专利布局,如果我国企业在未开展专利布局的情况下进军海外市场,将面临较大的知识产权侵权风险。比如,2014年,北京小米科技有限责任公司(下称小米公司)因涉嫌侵犯爱立信所拥有的8件专利的专利权,在印度被爱立信诉至印度德里高等法院。爱立信向法院提出的“临时禁令”包括禁止小米公司在印度市场销售、推广涉嫌侵犯涉案专利权的相关产品等,由于“临时禁令”最终获得法院支持,导致小米公司旗下多款产品在一定时期内无法进入印度市场,这对当时正在谋求国际化的小米公司带来了重大影响。另外,中国企业也可能在“一带一路”沿线国家遭受知识产权侵权。海外知识产权诉讼风险主要包括海外商标侵权和专利侵权诉讼两方面,尤其“一带一路”沿线地区和国家大部分是发展中国家,这些地区和国家的知识产权制度参差不齐,有些国家知识产权制度相对落后,侵权事件常有发生。在商标方面,2016年我国商标申请量为369.1万件,WIPO国际商标申请量虽然增长迅速,但也仅有5万多件,不足商标申请总量的2%。正因我国过去的国际商标申请量少,导致很多企业在进入国外市场时相应的商标已被抢注,如“飞鸽牌”自行车商标被印度尼西亚抢注,“长虹”电视在泰国被抢注等。在过去很长一段时内,我国的贸易以出口自主知识产权水平相对较低制造业产品为主,至今这类产品也占多数,缺少核心的专利技术,同时企业的知识产权意识不足,导致在出口目的地经常因专利侵权被起诉,这其中也包括外公司的恶意知识产权诉讼,国外公司经常利用国内企业在国外知识产权上的漏洞,进行相关专利的恶意申请和专利恶意诉讼。   其次,企业在“走出去”的同时,需注意国家安全审查。“一带一路”倡议涉及沿线60多个国家,地理上横跨亚欧非,内容上涵盖基础设施建设、经贸往来、政治、外交和文化等众多领域。由于沿线国家有着不同的法律制度、社会习俗、文化传统、宗教信仰。事实上,中国政府在提出“一?б宦贰背?议的同时,还提出了“总体国家安全观”,以新《国家安全法》的颁布实施为法律表征,《国家安全法》第59条专门规定,“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制,对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目,以及其他重大事项和活动,进行国家安全审查,有效预防和化解国家安全风险。”可见,法律规范层面上的国家安全审查确立的是一种“宽边界”“粗口径”的制度安排,极大地扩张了国家安全审查的实施范围和目标对象。可以说,我国正在建构和实施的是一种远超于“外资并购”的国家安全审查框架,以塑造契合总体国家安全观下的国家安全审查秩序。如果把“一带一路”倡议与“总体国家安全观”放在一起考虑,从中国当下同时具有的“走出去”和“引进来”双重主体角色思考,如何平衡自由开放与国家安全之间的张力或潜在冲突就成为现今应重视的一个问题。作为法律工作者,我们需要加强对国家安全审查与“一带一路”之间关系的关注和研究,这包括对具体概念、通用标准、各种理论、经验材料、实际功效等不同面向的分析研究。对于中国而言,随着“一带一路”建设的推进,国家利益的边界也必然随之向外延伸。聚焦到国家安全审查问题上,需要重新思考和建构国家安全的边界,对国家安全审查的标准、程序、主体、监督等进行界定。同时,还需要对沿线各国的国家安全审查制度给予足够的了解和认识,适时作出科学的国家风险评估,并能有效应对可能产生的国家安全审查风险,为企业的对外投资保驾护航。   再次,企业可能会面临技术转让门槛等相关问题。国务院日前印发《国家技术转移体系建设方案》,明确提出了加快建设和完善国家技术转移体系的总体思路、明确了两步走的建设目标:到2020年,适应新形势的国家技术转移体系基本建成,互联互通的技术市场初步形成,市场化的技术转移机构、专业化的技术转移人才队伍发展壮大,技术、资本、人才等创新要素有机融合,技术转移渠道更加畅通,面向“一带一路”沿线等国家的国际技术转移广泛开展,有利于科技成果资本化、产业化的体制机制基本建立;到2025年,结构合理、功能完善、体制健全、运行高效的国家技术转移体系全面建成。与此同时,中国科学院成立全球“一带一路”技术转移转化中心。以上种种显示出国家对于推进“一带一路”沿线国家技术转移的布局和设想。企业在“走出去”的同时,应当进一步关注此类法律问题。   最后,海外反腐败调查问题。随着中国企业“走出去”的同时,在“一带一路”沿线国家的投资并购及在当地国家设立分支机构业务也会随之增加,海外反腐败审查也是中国企业走出去必须关注的问题。反腐败顾名思义即须为影响公职人员履行其职责,以取得或维持业务或取得或维持某种业务优势。目的无须明示,且给予的好处可为金钱的或非金钱的好处。每个国家都对上述行为都做了相应的规定,但都大同小异。为此,在国外设立分支机构开拓海外市场的中国企业需要加强该类法律的理解,或请相关的律师予以风险把控。否则,将会带来较严重的罚金或者当地国家的刑事诉讼。   综上所述,美国301条款的调查只是美国对华贸易救济措施构成的一部分,中国企业要走向国际,除了深入贯彻习近平提出的“一带一路”倡议,更需要涉外律师积极为企业做好相应的培训及规范公司管理制度。对已经发生的贸易救济措施企业要积极应对万博manbetx网页版,万博manbetx登录版,万博三九,聘请涉外律师协助根据相关的证据和事实进行抗辩,力求争取最好的结果以维护好海外市场。   美国对华启动“301调查”应对建议 文|谢琳灿   中国应认清本次调查象征意义更大;要把握时间窗口,进行两手准备;积极正面回应国际关切,主动发声,特别警惕连锁效应。   首先,中国应该认识到,中美经贸关系深度交融的大背景下,美国启动本次“301调查”象征意义强于实际举措。任何有损中美贸易往来的政策,对双方都是“杀敌一千,自损八百”;特朗普政府祭出“301”法案在一定程度上主要是迎合了美国国内对华强硬发声的要求,但奉行实用主义的美国政府在出台具体制裁方案时仍会十分谨慎。因此,中美两国过过嘴仗的可能性更大,现阶段爆发贸易战可能性还不大。但是,随着中国国力不断增长,世界第二大国地位愈加稳固,与美国的差距持续缩小,以双边贸易争端为代表,中美在各种国际问题和场合的矛盾和冲突将不可避免。如何管控分歧,走向共赢,是双方未来共同面临的关键性问题。   其次,从具体应对来看,中国应把握时间窗口,两手准备:保持适当克制和积极沟通,同时预研谋划反制和化解机制。按照美方“301调查”的程序,USTR(美国贸易代表)会先和中国进行磋商,开展长达一年的调查。中国应准确把握相关时间窗口,积极预研,做两手准备。一方面要洞悉美国国内情势和本届特朗普政府的特殊性,对突发情况保持适当克制,尽量确保两国间多层次、立体化沟通渠道的畅通;加强对相关具体问题的调查研究,努力寻找双方都能接受的解决方案。另一方面,要看到后续美国实施贸易制裁,对部分中国进口商品加征高百分比报复性关税的可能性极大,需预研谋划可能的贸易反制措施,加快完善国内相关贸易救济机制;历史的经验表明,和平从来都是以实力为保障,要加快对外贸易转型升级,推动出口市场多元化和贸易方式多样化,积极打造中国贸易新优势,才是长远解决之道。   第三,中国应积极正面回应当前国际社会对中美两国贸易争端的关切,通过各种渠道和场合,主动发出中国的声音,宣扬中国立场万博manbetx网页版,万博manbetx登录版,万博三九和中国政策。中??的发展受益于基于WTO的多边贸易体系,在维护现行多边贸易规则基础上,推动现行多边贸易体制机制改革,符合中国的国家利益,也可以迎合部分发达国家和众多发展中国家的要求。美国单边启动贸易调查,霸权主义色彩浓厚,倚仗的是稳居世界第一大经济体的任性;中国作为世界第二大经济体,当前并不具备挑战第一的综合实力和威望,必须保持适当的克制,有理有节,积极争取世界其他国家的理解和支持。换个角度看,本次“301调查”旨在敦促中国加强对知识产权和创新的保护,实际上符合国内强化知识产权保护、鼓励创新的政策趋势,在一定程度上可以给予正面回应。   最后,中国要警惕金融危机后新一轮单边主义潮流启动的迹象,尤其要谨防美国政策可能产生的连锁反应。在当前WTO多哈谈判进展缓慢的情况下,以“301条款”为代表的“贸易战”政策再度兴起,是一个值得警惕的重要信号。一方面,作为世界上经济和贸易体量最大的两个国家,如果爆发贸易战,将对全球经济和贸易发展产生巨大的负面影响;另一方面,作为世界最大的商品出口国家,中国尤其要避免诱发其他国家对中国的普遍贸易调查和制裁。   (作者系国家发展改革委国际合作中心副研究员)




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